옥소리씨가 헌재에 제기한 '간통죄 위헌법률심판 사건과 헌법소원 사건' 에 대해 헌법에 어긋나지 않는다고 결정한 모양이다. 1990년, 1993년, 2001년에 이어 이번이 네번째 합헌 결정이다. 판결문의 요지도 "간통죄는 과잉금지의 원칙에 위배해 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 않고, 징역형만 규정한 법정형이 책임과 형벌간 비례원칙에 비춰 과중하다고 볼 수 없다"라고 판시 되었다.
하지만 내용을 들여다 보면 재판관 9명중 5명이 위헌(헌법 불합치)의견을, 4명이 합헌의견을 내었다고 한다. 하지만 위헌결정에는 3분의 2에 해당하는 6명의 위헌의견이 있어야 하므로 결과적으로 살아 남은 모양이다. 사실상 합헌 결정이라기 보다는 존속 내지 보류의 의미가 강한 샘이다.
나의 개인적인 의견을 말 한다면... 글쎄 간통죄는 당연히 위헌이 아닐까 생각된다. 물론 분명히 간통은 정당한 행위가 아닐뿐더러 비난을 받아야 할 행위 이다. 일종의 약속을 어긴 결과로 비난을 받아야 할 행위임에 틀림이 없지만, 그것은 어디까지나 도덕적 비난에 국한 되어야 한다고 생각한다. 물론 결혼을 법률적 계약의 형태로 이해한다고 하더라도 간통은 민사적인 책임을 물어야 할 사안이지 형사적인 책임을 물을 수는 없다고 생각한다. 경우에 따라서는 이런 제도을 약용하는 사례도 있을 터 이고 성적 자기 결정권은 헌법에 보장하는 기본권이라고 생각하기 때문이다.
무엇보다 현행 간통죄는 자기 모순적이라고 할 수 있다. 아마도 간통죄의 취지는 혼외정사를 막아 가정과 미풍양속을 지키자는 의미로 보여진다. 하지만 현행 제도상 '간통죄'로 고소하기 위해서는 이혼전제가 있어야 한다. 즉 한마디로 살기 않겠다는 결심이 있어야 가능 한 일인데, 살지 않으려는 사람을 감옥에 보내겠다는 의미를 가진다는 뜻이다. 현대 법률상 이런 말도 안되는 제도하에서 간통죄는 복수적 성격으로서 의미만 존재 할 뿐 실질적인 혼외 정사를 막는 효과나 가정을 지키는 효과는 미미 하다고 여겨진다.
또한 간통죄가 만들어질 당시의 상황도 사실은 여성 보호 목적이 강했다고 볼 수 있다. 그 당시 남자들이 바람을 피우고, 여자들이 돈 한푼 없이 쫒겨 나지 않도록 사회적 약자 보호측면이 강했다고 여겨진다. 하지만 요즘은 혼외 정사에 남녀가 없으므로 여성 보호 목적도 퇴색 됬을 뿐더러, 더욱 상대방에 대한 복수적인 성격으로서 고소 고발 하는 경우 밖에 없다. 간통을 옹호 하는것은 아니지만, 이미 깨진 그릇은 다시 이어 붙일 수 없는 것이다. 나름대로 살 수 있는 길을 열어 주는것이 타당하다.
옥소리씨의 경우에서도 보았듯 이미 간통을 할 정도 이면 대부분의 경우가 양자간의 결혼 생활을 유지하기 힘든 경우가 대부분이다. 여러가지 원인에 의해서 억지로 결혼 생활을 유지 하고는 있지만, 이미 양자간의 감정은 끝난것이라고 보아야 한다. 이런 경우에도 우리법은 이혼을 사실상 어렵게 하고 있다. 항간에 이혼숙려제를 도입한 이후에 홧김 이혼이 줄었다는 보도가 있지만, 사실은 대등한 재산분배가 무서워서 억지로 참고 사는 경우가 대부분이라고 한다. 이런 제도하에서 간통죄라는 형법상의 사슬로 성적 자기 결정권 마저 박탈 한는것은 한 인간에게 너무나 잔인한 일이다. 우리 헌법은 개인의 기본권에서 자기결정권을 중요시 하므로 모든 개인적인 문제에 관한 책임은 본인이 져야 하기 때문이다.
따라서 간통죄는 도덕적 비난에 그치거나, 민사적인 책임을 물음으로서 한계를 다 해야 한다고 생각한다. 사회적으로 가정이라는 틀이 보호되어야 하고, 그러기 위해서 가급적 혼외정사를 막아야 된다는데 동의 한다. 하지만 방법적으로 형사적 처벌이나 과도한 민사책임은 배제하는 선에서 재산 분배나 위자료에 대해서 불이익 주는등의 방법으로 제한되어야 한다. 다만 시대적인 요구에 의해 '중혼 금지 조항'이 신설될 필요가 있다고 생각된다. 국제적으로 활동하는 시대여서 한국에서 결혼 생활을 하는 사람이, 외국에서 또 결혼 생활을 하는 경우도 발생 할 수 있다고 본다. 그래서 구시대적인 간통죄를 유지 하기 보다는 중혼금지 조항을 신설 하는게 타탕 하다고 생각한다.
